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上海著名律师--宋旭律师,中国政法大学兼职教授,中银律师事务所高级合伙人,多次承办重大复杂疑难案件、上诉申诉案件和集体诉讼案件,引起新闻媒体广泛关注和采访。

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转载:监管法落后30年 黄金第一案终审引争议(宋旭律师接受采访)
作者:转载    发布于:2012-11-02 18:28:50    文字:【】【】【

监管法落后30年 黄金第一案终审引争议

             2012年07月03日08:17 来源:东方早报

         银行交易系统存在漏洞,投资者所做交易合法否?日前,山东省高院对被称为“黄金第一案”的案件作出支持银行的终审判决,引发社会争议。专家表示,作为投资者越来越青睐的投资品种,黄金贵金属投资市场已逐渐形成了期货、现货、中远期等多元的市场化体系,但市场的监管和司法机构的执行依然相对滞后,国内亟须完善相应的法规,促进市场的健康发展。

    “黄金第一案”引争议

    一名投资者在2006年6月末到7月初的约10天内,以低于市场价在银行纸黄金买卖系统委托成功,随即以市场价卖出获取差价,并反复多次操作。其中126笔交易因获利2100余万元而被银行指责为利用交易系统漏洞“不当得利”。

    日前山东省高院对持续了6年的“黄金第一案”作出终审判决:支持银行提出的撤销126笔交易的诉讼请求,由于银行之前已将当事人盈利的2000余万元从账户上划走,法院认为当事人只是利用银行交易系统存在的漏洞和交易规则的不完善而进行的投机,没有诈骗,因此不构成刑事犯罪。

    终审判决披露后引起社会的广泛争议,在某财经网站举行的投票调查中,超过90%的网友认为“银行系统出现漏洞,银行自行负全责”,而仅有不到5%的调查者认为“故意利用漏洞重复操作,定当没收”。

    “银行交易系统并不存在什么漏洞。”代理律师孙奇伦表示,当事人利用银行提供的交易系统,设定的价格是可以上下浮动20%,提交的价格也在设定的交易区间内。

    “即使银行交易系统出现漏洞,银行理应承担相应的责任。”有分析人士也认为。

    由于对判决结果不满,目前代理律师已受托向最高人民法院提请再审。

    “应该在两个月、最长三个月后就会有初步的结果。”孙奇伦说。

    谁动了谁的“奶酪”?

    银行交易系统的漏洞是否需要投资者来承担责任?一边是弱势的个人投资者,一边则是具有强势话语权的经营者,到底是谁动了谁的奶酪?

    一些法律界人士表示,投资者的获利被认定“不当得利”或许“问题不大”,但机构利用垄断地位对投资者的强势甚至违规显露无遗。

    长期研究电子商务法律的上海泛洋律师事务所合伙人刘春泉指出,银行要求撤销交易,事实上,电子交易本身难以撤销。

    “随着电子商务应用和发展,格式电子商务合同应用会越来越多,比如电子证券、期货交易、自动售货机、金融衍生品交易等都是格式电子商事合同的应用。”刘春泉认为,这些合同由一方拟定,一旦发生错误或者犯罪,可能导致严重后果,但对此类合同的撤销应相当慎重。

    银行“自作主张”划走投资者账户资金也备受诟病。

    “没有法院的生效判决,银行不能擅自划走投资者账户资金,只能依法申请法院强制执行。”中银律师事务所合伙人宋旭表示。

    “本案中,投资者和银行方面都存在过错。”宋旭说,投资者以明显低于正常交易价格的出价和国有银行进行纸黄金交易,虽然表面上通过了银行交易系统审查,具有形式上的合法性,但实质上造成了国有资产损失,损害了公共利益。同时由于银行自身交易系统漏洞,导致了损失,银行方面相关负责人及交易系统研发人员也应依法问责。

    凸显法规滞后监管缺位

    业内人士指出,“黄金第一案”的争议凸显了随着社会经济的发展,黄金投资市场法律法规的滞后以及监管的缺位。业内人士也呼吁,国内亟须完善黄金贵金属市场管理,保护投资者的合法权益,促进市场的健康发展。

    据了解,目前黄金贵金属投资市场已经形成了现货市场、期货以及中远期等多元的市场体系,但金银市场的相关法规框架依然是沿用上世纪80年代出台的《金银管理条例》。

    “一些法律法规已经跟不上时代的潮流了,现在又是金融创新比较频繁的时期,那时候的管理条例也确实不可能看得这么远。”上海仟家信投资管理公司总经理於春强直言不讳。

    “比如在本案中的‘纸黄金’交易,是否还有存在的必要?”一位长期从事金融法研究的律师告诉记者,目前国内黄金市场推出了期货和现货的交易,而“纸黄金”交易一直是虚拟交易,一方面投资者的交易并不能交割到实物,而另一方面,银行与投资者直接作为交易对手方,市场透明度和交易公平性的保障也值得怀疑。

    在业内人士看来,目前的黄金贵金属市场有四方面问题值得重视:一是市场交易组织者、投资公司以及咨询机构话语权强势形成信息不对称,二是法规建设滞后形成灰色地带,缺乏监管和维权机制,三是地下市场依然具有强大生命力,一些新成长的机构游走于监管空白地带,四是执法机构的执法水平和投资者维权意识都有待提高。

    中国黄金协会副会长王仲会此前在接受采访时表示,成熟的黄金市场,除了需要有健全的机制外,还需要有强大的产业和规范的管理作为支撑。

    来源:东方早报

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